是与应当：写成法律就该服从吗

1933 年的早餐桌 0:01

0:01一九三三年四月的一天早上，在德国科隆，法学家凯尔森一边吃早餐，一边看《科隆城市报》。坐在对面的妻子对他说：报纸背面有你的名字。报纸上说，他被大学停职了。凯尔森是奥地利人，当时在科隆大学任教；纳粹政府依据一部把犹太裔公务员赶出岗位的法律，剥夺了他的教职。同一年，海德堡大学的法学家拉德布鲁赫也被解职。他做过德国的司法部长，是社会民主党人，纳粹清洗他，是因为他的政治立场。这两个人年龄相近，又在同一年被赶出大学，可是在法律和正义的关系上，他们的回答并不相同。

0:50一项命令已经由国家写成了法律，人们是不是就应当服从？如果这条法律本身极端不公正，法官又该怎么办？要弄清他们的分歧，得先分开两个平时很容易混在一起的说法：一件事实际上是怎样的，和我们应当怎样做。这一期就从十八世纪的休谟讲起，一路讲到这两个人。

休谟：从「是」到「应当」 1:19

1:19比如，有些店主总给顾客少找零钱。知道这种做法很常见，我们能不能接着说：所以店主就应当少找零钱？前一句在描述发生了什么，后一句已经在要求人怎么做。要得到后一句，还需要一个理由，说明这种做法为什么是对的。苏格兰哲学家大卫·休谟，在一七四〇年出版的《人性论》第三卷里，注意到了这种变化。他说，自己读过的许多道德论证，开始一直在讲“是”或者“不是”，忽然之间，连接句子的词就变成了“应当”或者“不应当”。

2:01他要求作者解释这个变化，还要说明，这种新的关系，凭什么能从完全不同的关系里推出来。后来，人们把这个提醒概括成一句话：从“是”推不出“应当”。意思是，只描述事实，还不足以得出要求人去做什么的结论，中间要补上价值或者规范上的理由。规范，就是规定人应当怎样行动的准则。休谟并没有因此说道德不存在，他自己还讨论了情感、共同利益和正义是怎样形成的。他的要求是：谁要从“大家都这么做”走到“大家就该这么做”，谁就得把中间的理由说出来。

2:48后来的康德，并不是专门来回答休谟这段话的，但他要找的，正是能够支持“应当”的理由。

康德：每个人的自由 2:59

2:59两个人迎面走到一条窄路上。如果其中一个人说：我力气大，所以你必须永远给我让路。这能解释他为什么占住了路，却没有说明他凭什么有这样的权利。十八世纪的德国哲学家伊曼努尔·康德，要从理性里寻找这种判断的根据。理性在这里的意思是：提出的原则必须对每个人都成立，不能只替自己保留特权。一七九七年，他在《法的形而上学原理》里提出了权利的普遍原则：一个行为，如果能让每个人的自由，按照一条对所有人都适用的法则同时存在，这个行为就是正当的。

3:45回到窄路上。照“谁力气大谁先走”，力气小的人就得一直把自己的自由让给别人；照“各自靠右走”，两个人都能过去，每个人的自由都保住了。所以讨论法律的时候，问题不能停在谁更强，或者某个地方一直怎么规定，还要问：这种安排，能不能让每个人都作为自由的人，和别人一起生活。康德也知道，法学家需要熟悉真实的法律。可是如果只能说出某时某地的法律怎么规定，却说不出判断这些规定是否正当的原则，就还少了一步。

4:28他借古罗马寓言作家费德鲁斯笔下的一个木头脑袋，来形容这种只看经验的法学，说它“尽管外形很像头，但不幸是缺少脑子”。他批评的，是只收集现行规定、却不追问判断根据的做法。法律经验提供材料，理性还要说明，凭什么判断一个外在的行为是正当的。这里讲的是人和人之间外在的自由，并不要求法官先去检查每个人心里有没有善意。

文德尔班：规律与个别 5:05

5:05到了十九世纪后期，德国大学里的自然科学进展很快。历史、语言、法律这些学问，也需要说明自己凭什么算科学。如果只有找出一般规律才算科学，那么研究一场只发生过一次的革命，还算不算科学？一批哲学家回到康德那里找办法，这场运动叫新康德主义。他们关心知识、判断和规范凭什么能够成立，并不是把康德的每个结论原样搬回来。其中，以马堡大学为中心的马堡学派，代表人物是柯亨和纳托普，着重研究数学和自然科学的知识怎样成立；在德国西南部大学里的西南学派，代表人物是文德尔班和李凯尔特，更看重历史和文化的研究。

5:57一八九四年五月一日，哲学家文德尔班在斯特拉斯堡大学的校长就职演说里，提出了一种区分。斯特拉斯堡当时属于德国。研究树木，可以问：植物生长遵循什么一般规律？也可以问：某一片森林在一场战争里经历了什么？前一种研究寻找反复适用的规律，后一种研究弄清一个具体过程的独特样子。他把这两种方法，分别叫作寻求规律的方法和描述个别的方法。同一样东西，可以从这两个方向去研究。这样，历史研究就不必为了证明自己是科学，硬把每一件具体的事变成普遍规律。两种研究都要查事实，只是想从事实里认识的东西不同。

李凯尔特：价值关联 6:50

6:50可是，一张一九三三年的报纸，上面登的事情那么多，历史学家为什么偏偏留下那条停职消息，而没有把当天发生的一切都抄下来？德国哲学家海因里希·李凯尔特，接着处理的就是这个选择的问题。他在一八九九年出版《文化科学和自然科学》，解释历史研究怎样从无穷无尽的事实里挑出研究对象。他的回答叫“价值关联”：一件事和人们看重的文化问题有关系，所以值得研究。讨论大学、学术自由和政治迫害的时候，那条停职消息就有了历史意义。

7:34但是，选中一件事来研究，并不表示赞成这件事。历史学家研究一次迫害，正因为它深深影响了人们的生活，而他本人完全可以反对迫害。所以李凯尔特分开了两种工作：说明一件事和哪些价值有关，以及亲自判断这些价值对不对。前一种帮研究者确定对象，后一种才是在作价值评判。这个区分让研究法律的人多了一种可能。法律由人制定，在历史里变化，研究它的文化意义，会联系到自由、平等、秩序这些价值；但认识法律的意义，不必把研究者自己的好恶当成事实结论。

拉斯克：法学的两种研究 8:22

8:22现在拿一份签好字的合同来看。称一称这张纸有多重，研究签字时人的心理，都能得到知识；可是要知道这份合同规定了什么权利和义务，还得理解它在法律上的意义。把文化和价值的研究带进法学的，是德国哲学家埃米尔·拉斯克。他在李凯尔特指导下完成博士论文，又在文德尔班那里取得了大学任教资格。一九〇五年，他发表了《法哲学》。拉斯克分开了两种研究：研究法律现实，和研究法律价值。前一种弄清现行法律的意义和彼此的关系，后一种追问法律应当具有什么价值。

9:09研究这份合同规定了什么，和评价这种安排是否正当，各有各的任务。这里说的法律现实，已经包含了人们理解、运用法律时形成的意义。所以法学不能只照搬研究自然物的方法，可也不能把每一次解释现行法律，都当成表达个人价值观的机会。拉斯克的一生很短。一九一五年，他在第一次世界大战中战死，没有看到德国法学后来面对的那场灾难。不过，拉德布鲁赫在一九三二年第三版《法哲学》第一章的注释里，写明了文德尔班、李凯尔特和拉斯克的名字，还说拉斯克的法哲学对全书有指导意义。

凯尔森：效力从哪里来 9:57

9:57回到一份国家作出的决定。有人在上面签了字，为什么这张纸就能让人负上法律义务？凯尔森先把这个问题，和这个决定公道不公道分开。一九一一年，他在《国家法学的主要问题》里，开始系统地整理自己的法律理论；一九三四年，他出版了《纯粹法学说》。他研究的是实在法，也就是人实际制定出来、或者实际形成的法律。一条法律在一个体系里有没有约束力，叫作法律效力。“纯粹”说的是研究方法上的区分：说明一条法律为什么有效的时候，不把政治上的愿望、道德上的评价和事情发生的原因，混成同一个答案。

10:45这是法律实证主义的一种主张：一条规则有没有法律效力，和它在道德上好不好，要分开来论证。他的哲学来路，也不只经过一个学派。按他自己的回忆，他早年接受的，是西南学派、尤其是文德尔班对康德的解释。一九一二年，一篇书评提醒他，他的研究和马堡学派的柯亨很相近，他这才认真研究柯亨的哲学。一九二三年《国家法学的主要问题》再版时，他在序言里明确承认了柯亨的影响。但他没有照康德的路子，给每条法律找一个能证明它正义的理性内容。他要说明的是：把现实中的这些命令、立法和判决理解成一个法律体系，需要什么根据。

11:39比如，法官的判决之所以有效，是因为法律授权给法官；法律为什么有效，要接着查制定它的机关和程序是不是符合宪法。这样一级一级往上追，会追到历史上的第一部宪法。到了这里，凯尔森预设了一条“基础规范”。可以把它理解成：解释这个法律体系时所采用的最后一个规范前提。它没有写在另一张更高的法律文件上；如果还需要另一张文件，就说明还没有追到最后。有了这个前提，也算不出每条法律的具体内容。立法者和法官仍然要在授权的范围里，作出创制法律的行为。法律的效力可以沿着授权关系说明，法律的内容却不是从基础规范里一句一句推出来的。

12:32这套解释还要求，整个法律秩序大体上确实在运行。不能随便假设一条基础规范，就把任何命令都说成有效的法律。

效力与谴责 12:46

12:46如果这条授权的链条，最后通向的是集中营呢？在《纯粹法学说》第二版里，凯尔森确实讨论过专制国家的法律：政府可能被授权，把因为思想、宗教或者种族而被当局排斥的人关进集中营，强迫他们劳动，甚至杀害他们。他接着说，人们可以在道德上极其严厉地谴责这些措施，但不能因此就认为它们处在这些国家的法律秩序之外。凯尔森在这里把一项措施在法律体系里是否有效，和它在道德上该不该被赞成，分成了两个问题。按照这种区分，说一项措施是法律，并没有替它证明正义；谴责它，也不需要先否认它在那个国家是法律。

拉德布鲁赫：法的三个方面 13:39

13:39再设想两个法官。一个认为某条法律不公正，另一个恰好觉得它很公正。如果两个人都只照自己的判断办，遇到同样的事，结果可能完全相反。这是拉德布鲁赫特别看重法的安定性的理由之一。他同样承认，从一个掌权者实际想怎么做，推不出所有人应当怎么做；但他要接着寻找支持法律的价值理由。在他的《法哲学》里，法的理念包括三个方面。正义，要求相同的情况相同对待。合目的性，问的是法律到底要实现什么目标，比如个人的自由、共同的生活，或者文化的发展。法的安定性，要求规则能够确定下来，让人知道应当怎样行动，也约束官员不能随意改变标准。

14:37这三个要求会互相冲突。一条规则可能很明确，却不够公正；为了照顾一个人的特殊情况去改规则，别人又可能没法预料结果。拉德布鲁赫主张价值相对主义。意思是，理论不能替每个人科学地证明，哪一种最终的价值选择一定正确；人仍然要凭良心作出选择，并承担选择的责任。相对主义并不要求人对正义漠不关心。可是共同生活不能一直等到所有人都同意。所以在一九三二年的《法哲学》里，他对法官提出了很强的守法要求：即使自己的正义感反对，也应当履行适用法律的职责，因为法的安定性本身也是一种价值。

15:28这是对法官这个职位的要求。同一页上，他也谈到了出于良心反抗法律的普通公民。

1946：无法忍受的不正义 15:37

15:37第二次世界大战结束后，法官们面对的，是借着国家命令实施的迫害和杀害。这些伤害，能不能因为当时有法律，就算是正当的？一九四六年，拉德布鲁赫发表了《法律的不法与超法律的法》。他仍然让实在法优先：法律即使不公正、不合目的，通常也应当优先适用。但是，他这次明确写出了界限：如果制定法和正义的冲突，达到了无法忍受的程度，这样的法律就必须向正义让步。他还进一步指出：如果制定法律的时候，根本就不追求正义，而是有意识地否认作为正义核心的平等，那么这种规定就缺少法律的性质。

16:27所以这里的门槛，远远高于“我不喜欢这条法律”。法官要面对的，是极端的不正义，或者对平等有意识的否认。拉德布鲁赫战后究竟是转变了立场，还是把原来理论里对正义的要求说得更明确了，学界一直有争论。能确定的是：战前，他写下了法官严格守法的要求；战后，他明确提出，在这些极端情形里，法的安定性必须给正义让路。

再看那项命令 17:03

17:03现在，再看开头那项已经由国家作出的命令。它实际发生了，并不能证明它正当；它在一个法律体系里有效，也还要接着判断，它是否值得服从。休谟提醒我们，从事实走到要求，要说出中间的理由。康德从每个人的自由能否共存，去找判断的根据。文德尔班、李凯尔特和拉斯克，让历史、文化和法律有了各自明确的研究任务。凯尔森沿着授权关系，解释法律为什么有效。拉德布鲁赫把支持法律的几种价值摆出来，并为极端的不正义划出了界限。

17:47下次再听到“规定就是这样，所以你应当照办”，可以接着问：这项要求的根据是什么？它为什么有效？又凭什么值得服从？