法哲学：从一个劫匪讲起

劫匪和税务官 0:01

0:01傍晚的小路上，一个劫匪拦住你，说：把钱交出来。第二天，税务所的工作人员递给你一张通知书，也要你交一笔钱。两个人都要你的钱，不交都会有后果。可为什么前一个是抢劫，后一个是法律？这个例子来自奥地利法学家凯尔森的《纯粹法学说》。要回答它，就得先说清楚：法到底是什么。

0:31这个问题，法学家们争了两千多年。法理学教材讲到法的本质，常提到这么几派：自然法学、分析实证主义法学、历史法学、社会学法学，还有马克思主义法学。这期视频就一派一派地讲：它们从哪里来，在争什么。讲完你会发现，这几派其实是在回答几个不同的问题。

分析实证主义法学 1:00

1:00直接回答劫匪这个问题的，是分析实证主义法学。它在十九世纪的英国成形。英国哲学家边沁区分了“实际是怎样的法”和“应当是怎样的法”；受他影响的奥斯丁，把这个想法用到了法学上：先弄明白什么是法，再去争它好不好。1832 年，奥斯丁出版了《法理学的范围》。他说，法是主权者发出的命令，背后有制裁做后盾。他还有一句很有名的话：法的存在是一回事，它的好坏是另一回事。

1:39可是劫匪的命令，背后也有暴力做后盾。奥斯丁的区分在于主权者：一个社会里大多数人习惯服从、自己又不服从别人的那个最高权力。劫匪不是主权者。到了二十世纪，凯尔森给出了另一种回答。1934 年，他出版了《纯粹法学说》。所谓“纯粹”，是说研究法的时候，先把道德评价和社会事实放到一边，只研究规范本身。规范，就是规定人应当怎样做的规则。他的出发点，是一个可以追到休谟和康德的区分：从“是什么”，推不出“应当怎样做”。

2:24所以，有人下了命令，这件事本身并不能让人负有服从的义务。一条规范为什么有效，只能用另一条更高的规范来说明。税务官的通知书有效，是因为有税法授权；税法有效，是因为它是按照宪法规定的程序制定的。宪法再往上，凯尔森说，只能预设一条“基础规范”：应当按照宪法行事。劫匪的命令，接不上这样一级一级的台阶。

2:561961 年，英国法学家哈特出版了《法律的概念》，又提出一种说法：一个社会里的法官和官员，共同接受一条“承认规则”，靠它来认出哪些规则是法。这三个人的说法各不相同，但问的是同一个问题：怎样认出哪些是法，它凭什么有效。至于这条法公道不公道，他们认为要另外去问。

自然法学 3:27

3:27自然法学偏偏要先问这条法公道不公道。它是这几派里最古老的一派。两千四百多年前，古希腊剧作家索福克勒斯写了一出悲剧，叫《安提戈涅》。剧里，古希腊城邦忒拜的国王下令，谁也不许埋葬叛徒波吕尼刻斯的尸体。他的妹妹安提戈涅还是去埋了。她对国王说：我不认为你的命令有那么大的力量，能让一个凡人压过神那些不成文的、牢不可破的法。

4:03一百多年后，亚里士多德在《修辞学》里引用了这段话，用来说明：各个城邦自己定的法之外，还有一种按照自然、对所有人都适用的法。到了十三世纪，托马斯·阿奎那在《神学大全》里写道：人定的法如果和自然法相抵触，就不再是法，而是法的败坏。1625 年，荷兰法学家格劳秀斯出版了《战争与和平法》。他说自然法是正确理性的命令，甚至说，就算假定没有上帝，这些道理也仍然在一定程度上成立。1797 年，德国哲学家康德在《法的形而上学原理》里说：一个行为，只要能按照一条普遍法则，和每一个人的自由同时并存，就是正当的。

5:01康德把这种以理性原则为根据的法，叫作“自然的”法，和由立法者的意志规定的“实在的”法分开。我国教材通常把康德和黑格尔单独归为德国古典法哲学。从神到理性，这些人的依据并不相同，但问的是同一个问题：法应当是什么样，凭什么值得服从。

二战之后的交锋 5:28

5:28这两派正面交锋，最有名的一次发生在第二次世界大战之后。1944 年，德国有个女人想摆脱丈夫，就向当局告发：丈夫回家休假时，说了侮辱希特勒的话。按照当时的法律，丈夫被判了死刑，后来被送上了前线。1949 年，西德的一家法院判这个女人有罪。她辩称，丈夫是按照当时的法律被判刑的，她没有犯罪。当年做的事，按当时的法律是合法的，现在还能不能追究？战后德国的法院碰到了很多这样的案子。

6:091946 年，德国法学家拉德布鲁赫发表了一篇文章，叫《法律的不法与超法律的法》。他说，法律即使内容不公正，一般也应当优先适用，因为法的安定性，也就是法律稳定、可以预期，本身也是一种价值。但是，如果法律和正义的矛盾达到了让人无法忍受的程度，这样的法律就必须向正义让步。这段话后来被称为“拉德布鲁赫公式”。拉德布鲁赫的法哲学，是在新康德主义的基础上搭起来的。他在 1932 年版的《法哲学》里注明：书里的论述，以文德尔班、李凯尔特、拉斯克的哲学为背景。

6:58新康德主义，是十九世纪后期德国一批重新研究、发展康德哲学的哲学家。这三位属于其中的西南学派，研究的重心是价值，以及研究价值的学问和自然科学有什么不同。1958 年 2 月，英国的哈特和美国的富勒，在同一期《哈佛法律评论》上各发表了一篇长文，接着争这件事。哈特讨论了那个告密的案子。他认为，与其说那部纳粹法律不是法，不如直说：它是法，但坏到不该服从。要惩罚那个女人，就应当公开制定一部有溯及力的法律，也就是对生效以前的行为也适用的法律，把这种两难的取舍摆到明面上。

7:50富勒反驳说，法律本身就包含一些道德要求，比如要公开、要清楚、不能溯及既往；纳粹统治下的很多所谓法律，连这些要求都做不到。后来，美国法学家德沃金又批评哈特：法官判案，除了规则，还要用原则。他举的例子是 1889 年纽约的一个案子：一个年轻人毒死了祖父，想按遗嘱继承遗产。法院判他不能继承，依据是“任何人不得从自己的错误行为中获利”。这场争论到今天也没有结束。归根到底，争的是一个问题：法和道德，能不能分开来看。

历史法学 8:38

8:38前面两派吵的，是法的效力和正当性。历史法学关心的是另一件事：法是从哪里来的。1814 年，拿破仑刚刚战败。当时德意志分成几十个邦国，各地用的民法五花八门：普鲁士有 1794 年的《普鲁士一般邦法》，莱茵河西岸用的是法国的《拿破仑法典》，更多的地方用的是从罗马法继受来的“普通法”。这一年，海德堡大学的教授蒂博写了一本小册子，主张给整个德意志制定一部统一的民法典。几个月后，柏林大学的教授萨维尼出版了一本书来反对。他说，一个民族的民法，就像它的语言、风俗一样，是这个民族所特有的。

9:30一切法都是先由习俗和民众的信念产生，再由法学加工出来的，靠的是内在的、默默起作用的力量，而不是立法者的专断。所以他认为，他那个时代还没有能力编好一部法典，应当先把法学研究做扎实。德国统一的民法典，后来又过了八十多年才出现。直到十九世纪九十年代，德国境内的民法还分成好几片；1896 年公布的《德国民法典》，1900 年 1 月 1 日开始施行。历史法学问的是：法是怎样在一个民族的历史里长出来的，能不能靠立法者照着理性一次写出来。

社会学法学 10:18

10:18社会学法学关心的，是法在社会里实际怎么运行。二十世纪初，奥匈帝国东部有个地方叫布科维纳，首府切尔诺夫策，今天在乌克兰。那里住着好几个民族，用的是同一部《奥地利普通民法典》。切尔诺夫策大学的罗马法教授埃利希，在学校里办了一个“活法研究班”，专门调查当地人实际按什么规矩过日子。按照这部民法典，孩子挣的钱归孩子自己。可埃利希看到，布科维纳的罗马尼亚农民家里，孩子在外面做工，每个月父亲或者母亲都会按时到东家那里，把工钱领回家。

11:07他还估计，这部民法典里恐怕有三分之一的条文，在实际生活里从来没有起过作用。他把这种实际支配着人们生活的规矩，叫作“活法”。1913 年，他在《法社会学原理》的前言里写道：在我们这个时代，和在任何时代一样，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。差不多同时，美国法学家庞德在 1910 年发表了一篇文章，题目就叫《书本上的法和行动中的法》：研究法，不能只看书本上的条文，还要看它在实际中怎样运行。

11:52他后来把法看作一种社会控制的形式，要用它来承认、协调人们互相冲突的利益要求。社会学法学问的是：法在社会里实际是怎样运行的，起了什么作用。

马克思主义法学 12:09

12:09马克思主义法学再往下追问一层：法的内容，归根到底是由什么决定的。马克思年轻时学的就是法律。1836 年冬天，他在柏林大学修了萨维尼讲授的《学说汇纂》，也就是罗马法的课。1842 年，马克思在科隆当《莱茵报》的编辑。这一年秋天，他写长文评论莱茵省议会前一年对一部林木盗窃法的辩论。当地的穷人有到树林里捡枯树枝的老习惯。按照议会多数人的意见，捡枯枝也要当作盗窃，和砍伐活树一样处罚。

12:51马克思反驳说，捡拾枯树和盗窃林木，本质上是两回事。他还看到，议会是站在林木所有者的利益上来讨论这部法律的。十七年后，他回忆说：正是这次辩论，让他第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事，促使他去研究经济问题。1848 年，马克思和恩格斯在《共产党宣言》里写道：你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。这句话直接批评的是资产阶级的法。后来的马克思主义法学，把它发展成关于法的本质的一般理论。

13:40马工程教材《法理学》这样概括：法是统治阶级意志的体现。统治阶级，就是掌握国家政权的阶级。这种意志的内容，归根结底由社会物质生活条件决定，也就是地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中起决定作用的是生产方式。教材也强调，这是从最终意义上说的；政治、道德、文化、历史传统这些因素，也会影响法律。马克思主义法学问的是：法和社会的物质生活条件、和阶级关系，是什么关系。

五个问题 14:24

14:24现在回到开头那张税务通知书。分析实证主义法学会问：它有没有税法授权，税法又是不是按宪法规定的程序制定的？自然法学会问：这笔税公道吗？历史法学会问：这种税是怎样一步步形成的？

14:43社会学法学会问：大家实际上怎么交，收得上来吗？马克思主义法学会问：这套税法体现的是谁的意志，又是由什么样的经济关系决定的？五派问的是五个不同的问题，所以谈不上谁取代了谁。它们的回答经常冲突，争论到今天也没有停下。下次再碰到“法是什么”这个问题，可以先想一想：问的是这五个问题里的哪一个。